无论案涉工程是否为必须进行招投标的项目，只要双方当事人采取招投标的形式签订合同，即应受到《招投标法》中相关规定的约束。鉴于双方当事人的上述行为违反《招投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，按照该法第五十五条规定，海天公司在招投标前已与家美公司签订合同，并开始施工，中标无效，致使海天公司与家美公司签订的多份《建设工程施工合同》《补充协议》等一系列约定均无效。海天公司完成部分施工内容，经双方协商一致退出施工。双方认可依据黑龙江省定额计算工程价款，计算标准符合第一份合同的约定，故案涉工程可参照第一份合同确定工程价款。根据双方当事人的诉辩主张及在一审庭审中陈述的情况，本案应重点解决以下焦点问题：

　　如何认定案涉工程价款。海天公司撤场后，双方多采取电子邮件往来方式核算工程价款，因电子邮件在一审审理期间已无法查阅具体内容，仅能显示往来过程与文件标题，具体数额无法体现。双方均认可始终按黑龙江省定额计算工程价款，也认可家美公司于2017年1月12日电子邮件中计算工程价款为101257649.26元。海天公司在一审庭审中同意将此数额确定为工程价款。家美公司称上述数额扣减规费2564253.78元后，可作为工程结算价款。故一审法院依据双方在审理期间形成的合意确定案涉工程价款。双方对此问题的争议在于应否在工程总造价中扣除规费及应否预留质保金、扣减维修费用。鉴于双方约定“执行施工期间”定额规定，而定额结算时应核定规费标准，且黑龙江省住房和城乡建设厅发布的《2014年建筑安装等工程结算指导意见的通知》第六条规定，自2014年1月1日起，规费不再核定，按规定标准执行。考虑到案涉工程在2014年仍在施工过程中，建设主管部门对规费的新规定应适用于双方结算。又因海天公司在其公司所属地区已缴纳职工养老保险等规费项目，规费已经实际发生。故家美公司抗辩扣减规费的理由不能成立，应认定案涉工程总价款为101257649.26元。双方签订的第一份合同约定“工程竣工验收及结算完成后60天内拨付至工程总造价的97%，预留3%质保金”，未约定返还质保金的日期，由于案涉工程自海天公司2015年7月撤场后已满二年，参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于缺陷责任期最长不超过2年的规定，质保金可返还海天公司，但不免除海天公司按约定或法律规定履行工程保修义务。至于家美公司主张扣减实际发生的维修费用，因其未举示通知海天公司维修、海天公司拒绝维修的相关证据，家美公司主张按案外人维修费用扣减工程款，依据不足，一审法院不予认定。

　　关于工程进度款利息损失的认定依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”根据以上规定，在建设工程施工合同无效情况下，承包人可参照合同约定数额主张工程款，法律亦未排除发包人与承包人对于迟延给付工程款造成损失，在双方自愿认可的情况下进行另行约定的权利。本案中，《书香门第工程退场协议》以及2016年7月6日的《确认单》是海天公司与家美公司双方真实意思表示，对于家美公司尚欠款项以及利息损失作出的单独约定，具有独立性，不违反法律强制性规定，具有法律效力，不受案涉施工合同无效的影响。家美公司主张该时点双方是按远超过一审认定的工程造价101257649.26元计算，乃至出现工程进度款不符合约定比例的错误，但海天公司一审已经提供了按实际工程完成进度计算的利息损失表，该表作为海天公司多次发送的《联系函》附件已向家美公司出示，家美公司最终以《确认单》的方式予以认可。在双方确认工程进度款利息数额为9534000元及其后利息损失计算方式的情况下，现家美公司提出计算错误的主张，并未提交证据予以证实，本院不予支持。

　　关于海天公司诉讼请求的主张方式。一审中，海天公司原始诉讼请求包括请求家美公司给付延期支付工程款违约金及迟延退场费违约金，该两项诉请是建立在《建设工程施工合同》有效的前提下。一审法院在审理过程中，基于对效力审查职责，向海天公司释明《建设工程施工合同》存在无效的可能性，海天公司对合同无效可能性作出了将主张违约金变更为主张损失的预备性诉讼请求，且计算方法与数额均不变。因此，一审法院最终确定利息损失的判项，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，并无不当。家美公司关于一审法院违反法定程序自行变更海天公司诉讼请求的主张，不能成立。

　　关于尚欠工程款应否扣除质保金及家美公司主张的维修费5158746.65元。首先，关于维修费。家美公司主张工程存在质量问题，海天公司未予维修，应承担家美公司后期维修费用5158746.65元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”家美公司一审中自认案涉工程在海天公司退场时尚未竣工验收，亦自认工程其后已实际投入使用，故家美公司现以部分质量不符合约定为由主张权利，一审未予支持，并无不当。家美公司主张海天公司退场后，家美公司已通知海天公司案涉工程存在质量问题并要求维修，但是其提供的主要证据即监理公司出具的《情况说明》，仅陈述海天公司工作人员留在工地，以及家美公司维修至2016年底，并未说明问题产生的原因及维修责任方，亦未证明家美公司曾向海天公司主张权利，海天公司明确予以拒绝。相反，在2017年1月12日，家美公司仍发函认可一审认定的本案工程款101257649.26元。因此，一审未予支持家美公司关于扣除维修费的主张，并无不当。其次，关于质保金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”双方合同并未约定返还质保金的日期，一审认定由于案涉工程自海天公司2015年7月撤场后已满二年，参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于缺陷责任期最长不超过2年的规定，质保金可返还海天公司，但不免除海天公司按约定或法律规定履行工程保修义务。该认定虽因一审期间《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》尚未施行，但一审参照《建设工程质量保证金管理办法》相关规定，其基本精神与该司法解释一致。虽家美公司主张，因海天公司未提交竣工材料造成家美公司工程无法竣工。但是，本案工程迟延，未能在海天公司退场时竣工，是因家美公司长期迟延支付工程款所致。并且，双方《书香门第工程退场协议》签订后，海天公司撤场，发包人家美公司作为竣工验收的义务方，未能提交其已书面通知海天公司，海天公司拒绝提供竣工材料，导致不能竣工的证据材料，其关于因海天公司原因造成不能竣工验收的主张不能成立。自2015年7月《书香门第工程退场协议》签订、海天公司退场至本院审理期间已超过两年，因此，家美公司关于尚欠工程款中应扣除质保金的主张，本院不予支持。

　　关于发票事宜。家美公司主张海天公司未提供尚欠工程款发票，但承包人未开具发票并非拒绝支付工程款的法定抗辩理由，亦非双方约定的支付工程款的前提条件，故家美公司以发票未开具作为拒付工程款的理由不能成立，其该项主张，本院不予支持。

　　关于尚欠工程款确定的时间点。家美公司主张，双方始终在核对决算，因此尚欠工程款确定的时间点即利息起算点，应以一审判决作出之日起而非2017年1月12日。经审查，双方在2017年1月12日以电子邮件确认的方式，确认了工程款的数额为101257649.26元，自该时点始，家美公司即负有支付尚欠工程款的义务。虽然本案一审海天公司主张工程款数额为136184043.77元，但该数额明显远高于2017年1月12日确定的数额，前者涵盖后者。海天公司在本案中自愿减少所主张的工程款数额，不违反法律规定，亦不能因此免除家美公司以101257649.26元为基础支付尚欠工程款的义务。家美公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，2017年1月12日为双方确定工程款数额的日期，从该日起家美公司应当给付工程款。因此，一审判决认定至海天公司向一审法院起诉之日并未超过承包人行使建设工程价款优先权的期限，海天公司有权在尚欠的工程款29298946.56元范围内对其施工工程行使优先受偿权，该认定并无不当，本院予以维持。

　　上诉人家美公司因与被上诉人海天公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2017）黑民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　家美公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，依法予以改判；2.海天公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决家美公司承担损失9534000元、进度款利息及尚欠工程款利息无法律依据。家美公司与海天公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》的规定已被一审认定为无效，工程款可以参照该合同计算，但双方关于利息或违约金的约定属无效。因此，2016年7月6日关于进度款利息9534000元的确认没有计算依据，双方未重新约定月利息2%，确认的9534000元利息及以后的利息计算均属无效，该《确认单》不是新的承诺。《书香门第工程退场协议》约定：如未在约定时间内支付工程尾款，在2015年12月10日按月息2.5%支付违约金，而海天公司至2016年年底仍旧在报送决算材料，所以该约定因客观情况变化，已经不具有约束力。家美公司也没有按月息2%实际支付过利息或违约金。二、一审判决认可海天公司诉讼请求第二项、第四项有关违约金的诉请变更为损失，违反法律规定，应当按照海天公司主张的违约金进行审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十五条、第二百三十二条的相关规定，当事人可在庭前会议或法庭辩论终结前变更或增加诉讼请求。一审法院在开庭审理过程中，未认定双方间的《建设工程施工合同》无效，从本案庭前会议到法庭审理辩论结束前，海天公司亦未明确主张将“违约金”变更为“损失”，一审法院不应直接要求或认可海天公司不明确的变更请求。故海天公司的诉讼请求应当是“违约金”，不是“损失”，一审法院不应依据“利息约定”进行利息判决。在一审法院审理过程中，法院已经向家美公司释明：是否要求调整违约金，家美公司明确要求降低，并明确说明了理由。三、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的相关规定，损失的确认应依据多种因素，一审法院对此未进行审理。自2016年，家美公司已付工程款7200余万元，尚欠2190万元，已付工程款占总工程款比例近80%，未恶意拖欠工程款。海天公司证明其损失的证据是发生在2015年撤场之后，不能证明与本案有关，且家美公司在施工中拨付款项超过海天公司主张的损失。海天公司中途撤场，至今未交付工程材料，对已付工程款海天公司也只出具了2000余万元的发票，造成家美公司无法入账，纳入成本，冲抵税金，因此海天公司应当承担全部过错责任。四、尚欠工程款数额应当扣除质保金及已经发生的维修费用，一审法院对此适用法律错误，已付工程款海天公司没有出具发票。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定工程承包单位在提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书，明确保修期限、范围、责任；第四十条规定防水、防渗漏的保修期为5年；《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。”海天公司至今未提交竣工验收报告及其他相关施工档案，使案涉工程不能验收备案，造成家美公司损失。无相关法律法规或双方约定提交竣工报告及档案以给付完毕全部工程款为前提，一审判决关于保修起始时间及保修期限的认定错误。海天公司施工工程在其退场后出现重大质量问题，海天公司工作人员在退场后一直在现场，但均未及时维修，故家美公司不得不委托其他施工单位维修，对此，监理单位已出具证明。五、一审判决关于尚欠工程款利息的起始时间认定属错误。《书香门第工程退场协议书》第10条约定了家美公司应在审计完成后2015年11月30日前支付工程尾款，如未支付2015年12月10日起按月息2.5%计算支付违约金，但双方直至2016年年底仍在对决算。2017年1月份，家美公司将审计后的决算材料发送给海天公司，海天公司不认可，海天公司在一审起诉时主张工程款为1.36亿元，直至一审正式开庭审理时才认可家美公司审计后的决算工程款数额，家美公司未恶意拖欠工程款。六、海天公司不享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”优先受偿权期限要依据竣工时间予以确定，且该六个月期限为不可中断、延长。本案中，海天公司于2015年退场，其施工工程已经完成，应当计算优先受偿权期限，所以不应支持海天公司主张的优先受偿权。综上，请求依法支持家美公司的上诉请求。

　　海天公司提交意见称：一、一审判决家美公司承担损失9534000元、工程进度款利息及尚欠工程款利息符合双方约定及法律规定。发包方与承包方就工程结算及工程款项支付等问题达成新的具有结算性质的合意，该合意是独立的结算行为，合法有效，具有法律约束力。本案中，《书香门第工程退场协议》和《确认单》是双方在退场时（2015年7月13日）和结算过程中（2016年7月6日），就书香门第工程结算和逾期支付工程款（含进度款）的利息金额及计息标准达成的独立结算协议。因此，一审判决家美公司承担逾期支付工程进度款、逾期支付工程款及逾期支付退场费的利息责任，符合法律规定。二、一审判决第二项和第四项认定的利息损失与海天公司诉请违约金不构成诉请变更，亦不影响家美公司承担责任。依据法律规定，合同效力由法院主动审查，经法院释明，责任承担方式可以由法院在对合同效力审查后确定。一审法院在审查《建设工程施工合同》效力及结算协议效力后确定责任承担方式，进行判决并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金既可以是“一定数额的违约金”，也可以是“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。《书香门第工程退场协议》和《确认单》均约定了损失赔偿额的计算方法，一审法院据此确认利息损失并无不当。另外，家美公司主张利息标准过高，应予调低。但家美公司长期拖欠工程款、拖延结算，给海天公司造成巨大经济损失，一审法院对计算利息标准的认定符合本案事实及法律规定。三、尚欠工程款不应扣除工程质量保证金及维修费用，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.工程质量保证金应予返还。双方于2015年7月13日协商解除案涉工程施工合同，并完成退场交接，因此退场之日为竣工验收之日。现缺陷责任期已满两年，家美公司应返还家和美商城与实验小学工程的质量保证金。《书香门第工程退场协议》约定不留工程质量保证金，在结算时不再扣除。2.不应扣减维修费。家美公司未向海天公司提出维修要求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的相关规定，不应支持家美公司扣减工程质量保证金的主张。3.未开具已付工程款发票不是阻却工程款支付的法定事由或约定事由，与本案无关。四、一审法院对尚欠工程款利息起算于2017年1月12日的认定正确。2017年1月12日，家美公司发送电子邮件最终确定审计工程决算金额是101257649.15元（含规费），海天公司因资金压力而同意该金额，但此后家美公司又以对规费不予结算为由扣减工程款。海天公司在起诉时主张以报审的1.36亿元确定工程总造价，但因资金压力未申请造价鉴定，故不能说明海天公司对决算金额的否认。五、一审法院认定海天公司享有建设工程价款优先受偿权符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，家美公司2017年1月12日回复的工程结算数额中含规费，但此后家美公司又拒绝结算规费，系家美公司原因导致工程结算金额无法确定。因此，海天公司的建设工程价款优先受偿权并未超期，一审法院认定海天公司享有建设工程价款优先受偿权符合法律规定。综上，请求驳回家美公司的上诉请求。

　　海天公司一审诉讼请求：1.给付工程欠款67191358.32元；2.给付迟延支付工程款违约金24228800元（计算至2017年6月30日），此后仍按合同约定计算至实际履行之日止；3.给付退场费用3140773元；4.给付迟延退场费违约金1351481.62元（计算至2017年6月30日），此后仍按合同约定计算至实际履行之日止；5.海天公司对承揽工程的拍卖或变卖价款在95912413元范围内享有建设工程优先受偿权；6.诉讼费用由家美公司负担。庭审中，海天公司明确：如果一审法院认定案涉合同性质为无效，诉讼请求第2项、第4项违约金性质直接变更为损失，计算方法与数额均不变。事实和理由：2012年9月，家美公司拟开发建设齐齐哈尔泰来县家和美城市广场、书香门第小区（包括实验小学）工程，与海天公司协商达成一致意见，签署建设工程施工协议。2015年7月13日，双方签订《补充协议》，约定了材料人工补偿、配合费、工程款结算及付款方式、违约及工程款利息等条款。2013年7月13日，双方就书香门第工程退场问题签订《书香门第工程退场协议》。书香门第小区工程于2014年5月开始施工，至2014年10月20日前，12号、14号、17号楼主体封顶，10号楼完成7层主体施工，进入冬停。2015年3月，海天公司管理人员进场，但未拨付进度款，工程一直停工。2015年7月13日，双方协商一致，海天公司退场。海天公司实际施工工程经决算，总价款为136184043.77元。海天公司从2015年6月30日至同年9月6日，陆续提交书香门第（实验小学）决算资料，2015年12月21日、2016年6月3日提交家和美城市广场决算资料。家美公司始终未做出决算确认。家美公司实际支付工程款68992685.45元，尚欠工程款67191358.32元。施工过程中，海天公司依照合同约定呈报施工进度，家美公司未能按合同约定付款比例支付工程款。双方在2016年7月6日共同确认，以未决算施工期间正常进度款（87275471.64元）为计算依据，家美公司应承担迟延付款利息9534000元。至2017年6月30日利息为15739597.07元。依照合同送审总价136184043.77元计算，增加工程款4890872.13元，利息增加10911487.52元。累计应支付利息26651084.59元，已付利息2422284元，尚欠利息24228800.59元。海天公司作为建设工程施工单位，依法享有所建设标的物折价拍卖或者变卖价款的优先受偿权。

　　一审法院认定事实如下：2012年9月，海天公司与家美公司签订《建设工程施工合同》。主要约定：施工工程为齐齐哈尔泰来县家和美城市广场、书香门第小区（包括实验小学），总建筑面积约30万平方米，其中家和美城市广场建筑面积约10万平方米，书香门第小区约20万平方米。工程价款暂定5亿元，以最终结算值为准（按补充条款47.2条）。专用条款23.2条约定，本合同价款采用可调价格，调整方法执行施工期间的黑龙江省相关工程计价定额及黑龙江省、齐齐哈尔市相关经济政策性文件，其中工程费用定额中取费标准：企业管理费标准为17%，利润费率标准为23%，其它取费费率按费用定额中规定计取（其中通用措施费中的冬季施工费承包方不计取）。材料价格的确定按补充条款47条执行。在此基础上，发包方给予承包方所承包的工程另外增加40元每平方米的造价补助。第26条约定工程进度款支付方式，城市广场主体结构（±0）、二层主体、三层主体、商城住宅主体完成五层后，七日内支付已完工程量的80%；主体完成后七日内付至已完工程量的85%；主体工程完成后每月10日前支付双方已核定工程量的80%进度款，直至工程竣工验收；工程经四方验收合格后，七日内拨付至工程总造价的90%，工程竣工验收及结算完成后60天内支付至工程总造价的97%，预留3%质保金。书香门第小区进度款支付方式与上述约定基本类似。35.1条违约责任，本合同通用条款第26.4款（26.4款发包人不按合同约定支付工程款进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任）、通用条款第33.3款（第33.3款发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任）约定发包人违约应承担的违约责任，发包人应向承包人支付拖欠工程价款的利息（拖欠时间超过2个月发包方给予计息），利息按月息2分计算。发包人其它违约责任：发包人不履行合同义务或不按合同履行义务，给承包人造成损失的，均应按实赔偿。补充条款47.2条约定，工程竣工验收后15日内承包人报送竣工结算报告及结算资料，发包人收到竣工结算报告及结算资料后30日内审核完毕。承包人所报送的结算书及结算资料须送至项目经理签收，除项目经理外发包人不予认可。

　　2012年10月19日、12月1日，家美公司分别取得家和美商城《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》。2012年11月26日，泰来县建设工程招投标监督管理办公室出具招投标备案意见书，载明案涉工程于2012年11月22日进行邀请招标，确定中标人为海天公司。2012年12月15日，双方签订家和美商城备案合同。主要约定，承包范围为施工设计图纸全部内容，工期2012年11月30日至2014年12月30日，计价方式为固定总价，金额76951542.03元。

　　2013年9月21日，海天公司取得实验小学中标通知，中标价格11054230.99元。2015年8月6日、2015年9月30日，家美公司分别取得实验小学《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》。

　　2016年4月18日，海天公司取得书香门第小区二期10号、12号、14号、17号楼中标通知，中标价格34197470.71元。2016年4月26日，双方签订备案合同。2016年1月22日、2016年4月29日，家美公司取得书香门第小区二期《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》。

　　2013年4月15日、16日，家和美商城与实验小学开始施工。2014年3月21日，书香门第小区开始施工。

　　2015年7月，海天公司完成家和美商城、实验小学、书香门第小区部分工程后，退出施工现场，并陆续向家美公司报送其单方制作的实验小学竣工决算书、联系单、书香门第小区结算书等资料。

　　2015年7月13日，双方签订《补充协议》。第三条约定工程款结算完成后60日内拨付工程款总额的97%，预留3%作为质保金，如未按约定时间支付，家美公司应就剩余工程款按月息2.5%支付违约金。同一日，双方签订《书香门第工程退场协议》，第6条约定相关费用3340773元(包括活动板房、食堂等临时设施转让费40万元、模板木方等转让金100万元、退场补偿金50万元、书香门第1号至5号楼按每平方米造价补助40元计算共补助932292元）不计入决算造价，由家美公司在签订协议后三个月内直接支付给海天公司项目负责人李某某账号。第7条约定塔吊租赁从2015年7月1日起由家美公司负责支付租赁费用。第9条约定已完工程节点由发包方、承包方、监理单位现场确认签字，作为以后结算依据。第10条工程决算在2015年9月10日送达家美公司，二个月内审计完成（如送达后未在二个月内审计完成，则视为默认送审价格），审计完成后在2015年11月30日前支付工程尾款（无质保金预留）。如未在约定时间内支付工程尾款，在2015年12月10日按月息2.5%支付违约金。家美公司未在双方约定的三个月内支付上述费用。2016年9月7日之后陆续支付部分款项，其中双方无争议已付款共20万元：2016年9月7日、9月30日、10月21日、12月1日、12月31日分别给付4万元、2万元、1万元、2万元、3万元，2017年4月7日、4月19日分别支付3万元、5万元。

　　海天公司分别于2014年4月1日、2014年5月6日、2015年9月27日、2015年11月19日、2016年5月28日、2016年7月6日等日期，多次就工程欠款利息向家美公司递交函件，家美公司工作人员签收。

　　2014年4月1日，海天公司出具联系函载明，开工至2013年底共完成产值43228993.91元，合同约定支付80%，即34583195.13元，家美公司支付了部分工程款，海天公司垫付了部分人工费、材料费，要求家美公司支付欠付工程款利息(月利息2%)1625527.65元。家美公司工作人员签字“收到，转交公司领导”。

　　2015年11月19日，海天公司出具编号48号联系函载明，自2015年9月27日47号函至今未核对回复，请在11月30日前回复，否则视为认同。因进度款计算明显偏少，本次暂按之前进度款计息，以后结算款确定后再按新的结算工程款计算。同日，又出具编号49号联系函，函中载明：一、工程款的支付，现在还在施工中安装工程的材料款及人工费，转让的材料费71459元，人货梯、塔吊的租赁费35100元，此款直接支付项目部，不应作为工程款支付，竣工资料中取试验报告约15万元，045号函中支付部分退场费100万元，用于支付农民工工资，不应作为工程款支付。二、1.《施工配合费的情况说明》已上交一月有余，至今未回复。2.书香门第结算8月24日已交，至今未核对。3.原口头协商抵款房源、车库编号未提供。4.今年安装进度款尽快审计。2015年11月21日，家美公司对上述联系函回复如下：“一、我方支付的每笔款项除双方确认外，其余均为工程款支付。二、1.见施工配合费回复。2.审核完毕需你方提供规费证。3.后附清单。4.正在审核。”

　　2015年11月21日，家美公司对编号48号联系函回复，随函附拨付工程款明细，海天公司称“进度款计算明显偏少……”问题，表述不清晰，暂无法回复。家美公司对编号049联系单出具回复函：“1.工程款的支付，我方支付给海天公司的每笔款除双方共同确认外，其余均为工程款支付。2.针对海天公司所称的‘书香门第结算书8月24日已上交，至今未核对，按合同约定从9月10日开始应在二个月内审计完成’问题，家美公司已审核完毕，需提供海天公司规费证。3.针对海天公司所称‘原口头协商抵顶房源明细’问题，答复见所附清单。4.针对海天公司所称‘安装进度款审计’的问题，正在审核。”

　　2016年5月28日，海天公司出具编号2016-53联系函，第2条载明，根据合同及补充协议约定，暂按开工至2016年5月31日止，应付利息9543023.61元。第3条因进度款计算中明显偏少，本次按之前进度款计算，以后结算款确定后，再按结算工程款计息。第4条此函收到后请在七日内予以核对，无函回复则视为默认。

　　2016年7月6日，双方加盖公章形成利息确认单（编号2016-06-06）。确认单载明，双方核对（具体内容及依据见53号联系函）进度款利息为9534000元，开工计算至2016年5月31日，以后发生的利息计算按合同及有关协议予以计取。

　　2016年7月18日，双方加盖公章形成家和美商场转让材料确认单。双方确认，停工后转让的材料款及塔吊租赁费合计113633元，不作为工程款付，直接支付于项目部个人（李某某）账户。

　　海天公司撤场后，双方工作人员多次通过电子邮件方式，核算工程价款。双方对此事实无异议。2017年1月12日，家美公司通过电子邮件，向海天公司工作人员报送其核对的单方结算，数额为101257649.15元（含规费）。海天公司在一审审理过程中，同意按此数额作为双方结算数额。家美公司称该数额应扣减规费2564253.78元。

　　2017年5月17日，双方当事人与案外人泰来县中亿新型建材有限公司（以下简称中亿建材）、泰来县兴隆砂厂签订抹账协议，四家公司按38万元进行转账，海天公司给家美公司开具38万元（工程款）转账收款协议。2017年6月15日，双方当事人与中亿建材又签订一份抹账协议，将海天公司拖欠中亿建材商砼款262万元转给家美公司。同一日，海天公司与中亿建材签订商砼结账明细单，300万元商砼款中38万元按2017年5月17日抹账协议转到家美公司名下，262万元按2017年6月15日抹账协议转到家美公司名下。利息2422284元转到家美公司名下。2017年6月15日，海天公司给家美公司出具三张收据，收到家美公司交付的上述三笔款38万元、262万元、2422284元，前两笔款收据载明收款事由为“根据抹账协议”，第三笔款收据载明收款事由为“拖欠工程款利息”。

　　在一审审理期间，海天公司缴纳职工医疗保险、养老保险等费用所属地浙江省东阳市吴宁地税分局出具了该公司2013年至2015年税收电子转账专用完税证明。

　　一审法院认为，2012年9月，海天公司与家美公司签订家和美商城、书香门第小区（包括实验小学）《建设工程施工合同》（以下简称第一份合同）。后又分为家和美商城、书香门第小区、实验小学三个施工项目办理招投标手续，重新签订《建设工程施工合同》及备案。2015年7月13日，双方还签订了补充协议。无论案涉工程是否为必须进行招投标的项目，只要双方当事人采取招投标的形式签订合同，即应受到《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）中相关规定的约束。鉴于双方当事人的上述行为违反《招投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，按照该法第五十五条规定，海天公司在招投标前已与家美公司签订合同，并开始施工，中标无效，致使海天公司与家美公司签订的多份《建设工程施工合同》《补充协议》等一系列约定均无效。海天公司完成部分施工内容，经双方协商一致退出施工。双方认可依据黑龙江省定额计算工程价款，计算标准符合第一份合同的约定，故案涉工程可参照第一份合同确定工程价款。根据双方当事人的诉辩主张及在一审庭审中陈述的情况，本案应重点解决以下焦点问题：

　　一、如何认定案涉工程价款。海天公司撤场后，双方多采取电子邮件往来方式核算工程价款，因电子邮件在一审审理期间已无法查阅具体内容，仅能显示往来过程与文件标题，具体数额无法体现。双方均认可始终按黑龙江省定额计算工程价款，也认可家美公司于2017年1月12日电子邮件中计算工程价款为101257649.26元。海天公司在一审庭审中同意将此数额确定为工程价款。家美公司称上述数额扣减规费2564253.78元后，可作为工程结算价款。故一审法院依据双方在审理期间形成的合意确定案涉工程价款。双方对此问题的争议在于应否在工程总造价中扣除规费及应否预留质保金、扣减维修费用。鉴于双方约定“执行施工期间”定额规定，而定额结算时应核定规费标准，且黑龙江省住房和城乡建设厅发布的《2014年建筑安装等工程结算指导意见的通知》第六条规定，自2014年1月1日起，规费不再核定，按规定标准执行。考虑到案涉工程在2014年仍在施工过程中，建设主管部门对规费的新规定应适用于双方结算。又因海天公司在其公司所属地区已缴纳职工养老保险等规费项目，规费已经实际发生。故家美公司抗辩扣减规费的理由不能成立，应认定案涉工程总价款为101257649.26元。双方签订的第一份合同约定“工程竣工验收及结算完成后60天内拨付至工程总造价的97%，预留3%质保金”，未约定返还质保金的日期，由于案涉工程自海天公司2015年7月撤场后已满二年，参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于缺陷责任期最长不超过2年的规定，质保金可返还海天公司，但不免除海天公司按约定或法律规定履行工程保修义务。至于家美公司主张扣减实际发生的维修费用，因其未举示通知海天公司维修、海天公司拒绝维修的相关证据，家美公司主张按案外人维修费用扣减工程款，依据不足，一审法院不予认定。

　　二、如何认定家美公司已付工程价款数额。海天公司起诉主张已付工程款为68992685.45元，后经核对认可已付工程款为69536418.7元。家美公司主张已付款为71949702.7元，其中一笔款少计算9000元，实为71958702.7元。双方对已付款的争议在于一笔2422284元是冲抵工程款利息还是本金。2422284元产生于海天公司欠案外人中亿建材公司的商砼款。2017年6月15日，海天公司与中亿建材公司所签协议确认欠商砼款本金300万元、利息2422284元，本金及利息转到家美公司名下。家美公司已代为实际给付，在其制作的预付账款海天公司明细分类账中和海天公司出具的收据中均记载“拖欠工程款利息”，但双方对各自记载的解释不同。该款系欠付商砼款本金产生的利息，欠付主体为海天公司，在海天公司与中亿建材之间该款性质为利息，但在海天公司与家美公司之间是否同样作为工程款利息，仍应审查双方之间约定或合意，仅依据单方记载不能确定。双方对此款性质并无特别约定，家美公司在付款过程中，除此款外，支付款项均计入工程款本金，海天公司主张该款冲抵利息与双方用已付款冲抵本金的惯例不符，故海天公司将2422284元计入工程款利息，理由不成立。一审法院认定家美公司已付工程款为71958702.7元。

　　三、如何认定工程进度款与尚欠工程款的利息损失。案涉工程总价款为101257649.26元，家美公司已付工程价款为71958702.7元，尚欠工程款29298946.56元，在2017年1月12日结算后产生利息损失，家美公司应予补偿。在工程施工过程中，家美公司未及时拨付工程进度款，同样产生利息损失，也应补偿。从所欠款项性质、结算时间等作区分，可按拖欠工程进度款与尚欠工程款、分为三个时间段计算利息损失数额，即开工至2016年5月31日、2016年6月1日至双方确认的结算时间2017年1月12日、2017年1月12日之后。前两个时间段为未及时拨付工程进度款产生的损失，第三段为拖欠工程款产生的损失。利息损失的计算依据及标准，一审法院认为，海天公司撤场后，双方就欠付工程进度款及利息形成多份联系函件，2016年7月6日以确认单的形式共同确认工程进度款利息，自开工至2016年5月31日（第一个时间段）为9534000元，计算标准为月利息2%，并约定“以后发生的利息计算按合同及有关协议予以计取”。《确认单》等函件可视为双方对2016年5月31日前工程进度款利息形成新的承诺，家美公司应按已确认数额给付利息9534000元。利息确定为9534000元，所对应工程进度款100%本金为87275471.60元,按85%拨付应为74184150.86元,已拨付62912467.25元，家美公司拖欠工程进度款本金为11271683.61元，第二个时间段的损失数额，仍以11271683.61元作为基础本金计算。损失的审查重点在于第二、第三时间段利息标准是否仍按前期计算标准月利率2%计算。案涉合同虽然无效，但双方在实际结算过程中计算工程进度款利息均按月利率2%计算，且双方退场协议中再次约定“如未在约定时间内支付工程尾款，在2015年12月10日按月息2.5%支付违约金”。依据《最高人民法院审理建设工程施工合同解释》第17条“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，双方退场时的新约定及此后双方低于2.5%，按2%对工程进度款利息的确认，应视为双方对工程款利息标准形成一致意见。故海天公司2016年6月1日之后至2017年1月11日工程进度款损失及2017年1月12日之后尚欠工程款损失，家美公司应按月利息2%计算原则补偿给海天公司。因家美公司在上述期间陆续给付工程款，海天公司起诉时已按本金进行冲抵，故一审法院亦按付款时间、数额在本金中依次扣减。计算工程进度款利息时，工程进度款本金数额按以下时间分别为：2016年6月1日本金11271683.61元、2016年6月7日本金11211683.61元、6月24日本金11151683.61元、7月13日本金11071683.61元、7月27日本金11058683.61元、8月4日本金11038683.61元、8月11日本金10978683.61元、9月7日本金10968683.61元、9月26日本金10898683.61元、9月29日本金10848683.61元、11月11日本金10828683.61元、12月16日本金10012515.01元、12月22日本金9992515.01元、2017年1月9日本金9972515.01元。2017年1月12日双方结算之后，本金性质由工程进度款变为尚欠工程款。因家美公司在起诉前仍陆续付款，工程款本金数额相应减少。2017年1月12日之后至起诉前工程款本金分别为：2017年1月12日已付工程款为65007976.7元（71958702.7元-4528442元-2422284元），尚欠工程款本金36249672.56元，2017年1月16日本金36246672.56元、1月22日本金36232672.56元、3月26日本金36152672.56元、4月6日本金35907216.56元、4月7日本金35887216.56元、4月28日本金35095964.96元、5月27日本金35085964.96元、6月15日本金29663680.96元、6月20日本金29643680.96元、7月1日本金29426946.56元、7月5日本金29308946.56元、7月20日至起诉前本金29298946.56元。

　　四、如何认定退场费及利息损失。双方于2015年7月13日签订《书香门第工程退场协议》，约定了遗留设施、材料等退场事宜的处理意见，应为双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规效力性强制性规定，一审法院认定为有效。双方对临时设施、材料等约定给付海天公司3340773元，此外，塔吊租赁从2015年7月1日起由家美公司负责支付租赁费用。海天公司主张已付20万元，家美公司主张已付363633元，争议在于家美公司已支付的113633元和2016年9月29日5万元性质的认定。2016年7月18日双方加盖公章的确认单，确认此款为“停工转让的材料款及塔吊租赁费合计113633元，不计入工程款”。因上述内容明确说明系停工产生的租赁费用和材料款，不属于施工产生的工程款，也不包含在退场协议约定的转让临时设施、退场损失、造价补偿等第一项至第五项3340773元之内，属停工后另行产生的费用，由家美公司承担并无不当。2016年9月29日5万元，海天公司计算已付工程款中包含此款，不能重复计算。故海天公司举示的证据可证实，家美公司已付退场费20万元，尚欠退场费3140775元。因家美公司未及时给付退场费，给海天公司造成相应的利息损失。该协议仅约定未按期支付工程尾款按月利息2.5%支付违约金，而退场费用不包含在工程结算价款中，与上述约定的“工程尾款”性质不符，应视为双方对退场费用利息标准无约定，可按法定孳息标准给付利息损失。《书香门第工程退场协议》约定的付款截止日为签约日后三个月内，即2015年10月14日起应给付尚欠退场费3340773元的利息。家美公司陆续付退场费20万元，每一笔付款后本金相应扣减，即2015年10月14日至2016年9月6日本金3340773元，2016年9月7日至9月29日本金3300773元，2016年9月30日至10月20日本金3280773元，2016年10月21日至11月30日本金3270773元，2016年12月1日至12月30日本金3250773元，2016年12月31日至2017年4月6日本金3220773元，2017年4月7日至4月18日本金3190773元，2017年4月19日至实际给付之日止本金3140773元。

　　五、海天公司是否具有工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价或拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”建设工程价款优先受偿权是赋予承包人的法定权利。海天公司在撤场后始终向家美公司主张权利，因双方原因未能确定结算数额，2017年1月12日为双方最终结算日期，至海天公司起诉时未超过法律保护优先受偿权的期限。故海天公司在工程欠款29298946.56元范围内享有对其施工工程的优先受偿权，应予支持。退场费用、利息损失等不属于优先受偿权保护范围，一审法院不予支持。

　　本院二审期间，双方当事人未提交新证据，但家美公司认为一审判决书后列举的证据目录里缺少一份2017年11月21日齐齐哈尔市仁达建设监理有限公司出具的情况说明，能够说明案涉工程进行维修的问题，且对一审判决结果有影响。该证据证明双方在签订完退场协议后，海天公司有一名工作人员仍然留在现场组织协调相关事宜，在此期间海天公司施工的工程出现质量问题，家美公司已经口头及通过监理公司向海天公司告知，海天公司相关人员在场且明知。

　　海天公司的质证意见为：对该情况说明在一审中是否经过质证记不清楚，以一审庭审笔录为准，一审判决第16页对维修费用已经进行论述。家美公司主张海天公司留有工作人员在工地，且家美公司及监理公司口头通知海天公司负有维修费用。即使海天公司留有工作人员，也不免除家美公司的通知义务，海天公司未收到通知，家美公司应该举示相应的证据证明。

　　本院另查明：一审法院在庭审中询问海天公司：“如果本院认定两份协议无效，原告是否变更主张违约金的诉讼请求，将变更成什么？”海天公司回答：“主张的其实都是利息。”一审中，家美公司自认案涉工程基本已投入使用。

　　一审卷宗显示：海天公司向一审法院提交的起诉状落款日期为2017年7月3日；一审法院立案登记表中同意立案的最早日期为2017年7月11日。

　　本院认为，根据一审判决、家美公司的上诉请求及海天公司的答辩意见，本案的主要争议焦点是：1.本案工程进度款的利息损失是否应予认定及具体数额；2.家美公司尚欠工程款数额及利息起算时间；3.海天公司对案涉工程主张优先受偿权是否已超过除斥期间。

　　一、关于本案工程进度款的利息损失是否应予认定及具体数额的问题。本案一审确定的工程进度款利息损失分为两部分，即一部分为2016年5月31日前的固定损失数额9534000元，另一部分为2016年6月1日后至2017年1月12日前以尚欠工程进度款11271683.61元（随历次还款数额逐减）为本金，以月利率2%为利率计算的利息损失。家美公司关于该两部分款项的上诉理由主要有三点，即：1.《建设工程施工合同》《补充协议》因违反法律强制性规定无效，关于利息或违约金的约定均无效。《书香门第工程退场协议》是《建设工程施工合同》《补充协议》的重复约定和补充条款，并非独立合同，故仍然无效，且仅约定计算方式而非利息数额，双方对于违约金或利息没有约定。2.《确认单》属计算错误，家美公司不存在少付、迟付工程进度款情况。海天公司认为家美公司少付、迟付，是按照工程造价1.36亿元甚至5亿元计算的，按工程造价101257649.26元计算，家美公司拨款已超80%的工程进度。3.一审海天公司诉讼请求为违约金，应按违约金审理，一审法院释明了家美公司是否调整违约金。海天公司未在一审辩论终结前变更诉讼请求，一审法院无权自行变更海天公司诉讼请求。

　　关于工程进度款利息损失的认定依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”根据以上规定，在建设工程施工合同无效情况下，承包人可参照合同约定数额主张工程款，法律亦未排除发包人与承包人对于迟延给付工程款造成损失，在双方自愿认可的情况下进行另行约定的权利。本案中，《书香门第工程退场协议》以及2016年7月6日的《确认单》是海天公司与家美公司双方真实意思表示，对于家美公司尚欠款项以及利息损失作出的单独约定，具有独立性，不违反法律强制性规定，具有法律效力，不受案涉施工合同无效的影响。家美公司主张该时点双方是按远超过一审认定的工程造价101257649.26元计算，乃至出现工程进度款不符合约定比例的错误，但海天公司一审已经提供了按实际工程完成进度计算的利息损失表，该表作为海天公司多次发送的《联系函》附件已向家美公司出示，家美公司最终以《确认单》的方式予以认可。在双方确认工程进度款利息数额为9534000元及其后利息损失计算方式的情况下，现家美公司提出计算错误的主张，并未提交证据予以证实，本院不予支持。因此，一审判决认定2016年5月31日前的损失数额9534000元，以及2016年6月1日后至2017年1月12日前的利息损失计算方式，并无不当，本院予以维持。

　　关于海天公司诉讼请求的主张方式。一审中，海天公司原始诉讼请求包括请求家美公司给付延期支付工程款违约金及迟延退场费违约金，该两项诉请是建立在《建设工程施工合同》有效的前提下。一审法院在审理过程中，基于对效力审查职责，向海天公司释明《建设工程施工合同》存在无效的可能性，海天公司对合同无效可能性作出了将主张违约金变更为主张损失的预备性诉讼请求，且计算方法与数额均不变。因此，一审法院最终确定利息损失的判项，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，并无不当。家美公司关于一审法院违反法定程序自行变更海天公司诉讼请求的主张，不能成立。

　　二、关于家美公司尚欠工程款数额及利息起算时间的问题。家美公司关于该问题的上诉理由主要有三点，即：1.尚欠工程款应扣除质保金及已经发生的维修费用5158746.65元。其一，监理单位已经证明，海天公司工作人员在公司退场后一直在现场，一审认定家美公司没有通知海天公司维修存在质量问题的工程，明显错误；其二，海天公司未提交竣工材料造成家美公司工程无法竣工，保修期起始时间及期限一审认定错误。2.家美公司已经支付绝大部分工程款，海天公司仅开具2000万元发票，剩余发票未开具，家美公司有权拒绝给付工程款。3.双方直至2016年年底仍在核对决算，2017年1月12日家美公司及时将决算发送海天公司，海天公司未予认可，并在一审主张工程款为1.36亿元，故并非家美公司恶意拖欠，利息起算时间应从一审判决之日起。

　　关于尚欠工程款应否扣除质保金及家美公司主张的维修费5158746.65元。首先，关于维修费。家美公司主张工程存在质量问题，海天公司未予维修，应承担家美公司后期维修费用5158746.65元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”家美公司一审中自认案涉工程在海天公司退场时尚未竣工验收，亦自认工程其后已实际投入使用，故家美公司现以部分质量不符合约定为由主张权利，一审未予支持，并无不当。家美公司主张海天公司退场后，家美公司已通知海天公司案涉工程存在质量问题并要求维修，但是其提供的主要证据即监理公司出具的《情况说明》，仅陈述海天公司工作人员留在工地，以及家美公司维修至2016年底，并未说明问题产生的原因及维修责任方，亦未证明家美公司曾向海天公司主张权利，海天公司明确予以拒绝。相反，在2017年1月12日，家美公司仍发函认可一审认定的本案工程款101257649.26元。因此，一审未予支持家美公司关于扣除维修费的主张，并无不当。其次，关于质保金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”双方合同并未约定返还质保金的日期，一审认定由于案涉工程自海天公司2015年7月撤场后已满二年，参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于缺陷责任期最长不超过2年的规定，质保金可返还海天公司，但不免除海天公司按约定或法律规定履行工程保修义务。该认定虽因一审期间《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》尚未施行，但一审参照《建设工程质量保证金管理办法》相关规定，其基本精神与该司法解释一致。虽家美公司主张，因海天公司未提交竣工材料造成家美公司工程无法竣工。但是，本案工程迟延，未能在海天公司退场时竣工，是因家美公司长期迟延支付工程款所致。并且，双方《书香门第工程退场协议》签订后，海天公司撤场，发包人家美公司作为竣工验收的义务方，未能提交其已书面通知海天公司，海天公司拒绝提供竣工材料，导致不能竣工的证据材料，其关于因海天公司原因造成不能竣工验收的主张不能成立。自2015年7月《书香门第工程退场协议》签订、海天公司退场至本院审理期间已超过两年，因此，家美公司关于尚欠工程款中应扣除质保金的主张，本院不予支持。

　　关于发票事宜。家美公司主张海天公司未提供尚欠工程款发票，但承包人未开具发票并非拒绝支付工程款的法定抗辩理由，亦非双方约定的支付工程款的前提条件，故家美公司以发票未开具作为拒付工程款的理由不能成立，其该项主张，本院不予支持。

　　关于尚欠工程款确定的时间点。家美公司主张，双方始终在核对决算，因此尚欠工程款确定的时间点即利息起算点，应以一审判决作出之日起而非2017年1月12日。经审查，双方在2017年1月12日以电子邮件确认的方式，确认了工程款的数额为101257649.26元，自该时点始，家美公司即负有支付尚欠工程款的义务。虽然本案一审海天公司主张工程款数额为136184043.77元，但该数额明显远高于2017年1月12日确定的数额，前者涵盖后者。海天公司在本案中自愿减少所主张的工程款数额，不违反法律规定，亦不能因此免除家美公司以101257649.26元为基础支付尚欠工程款的义务。家美公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　三、海天公司对案涉工程主张优先受偿权是否已超过除斥期间。家美公司关于该问题的上诉理由主要为：海天公司2015年已经退场，开始计算优先受偿权期限，至一审起诉已经超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的六个月除斥期间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，2017年1月12日为双方确定工程款数额的日期，从该日起家美公司应当给付工程款。因此，一审判决认定至海天公司向一审法院起诉之日并未超过承包人行使建设工程价款优先权的期限，海天公司有权在尚欠的工程款29298946.56元范围内对其施工工程行使优先受偿权，该认定并无不当，本院予以维持。

　　综上，泰来家美房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：raybet雷竞技官方网页版raybet雷竞技官方网页版